特别策划 | “跨境海淘”商品的商标侵权风险
对该案，法院认为知识产权具有地域属性，涉案产品在澳大利亚可能属于合法产品，但其自澳大利亚进入中国境内，即应当遵守我国的法律，不得侵犯中国商标权人的权利。涉案产品进入我国即属于未经原告许可在相同商品上使用近似商标且易造成混淆的侵权商品。虽然按照淘宝网规则，梅英妮实施的系代购行为，但是梅英妮并非单纯的根据下单人的任意指示完成代购行为，而其先发布可提供代购的澳大利亚商品信息，下单人根据其发布的信息进行下单确认。由此表明，梅英妮系专门从事跨境代购业务的代购者，其在通过跨境代购经营行为获取利益的同时，也有义务审查其预先提供的国外代购商品是否可能侵犯国内商标权利人的权利。本案中，原告的涉案商标在中国具有较高的知名度，而从梅英妮发布的小店介绍中也可得知其对于澳大利亚本土的UGG产品有一定的了解，其应当知道澳大利亚UGG与原告生产的UGG产品系出自不同权利人，其仍然通过淘宝网展示涉案商品信息并实施代购行为，使得普通消费者极易对产品来源产生混淆，从而损害了原告的权利。因此。梅英妮通过淘宝网展示涉案代购商品信息并实施代购涉案产品的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项所规定的侵犯原告涉案商标专用权的行为，应承担赔偿损失的民事责任。
在本案中，法院没有认同被告梅英妮主张的，即她的行为是“非现货代购”，而是认定了她的行为是“现货代购”。主要理由就是梅英妮不是单纯的根据下单人的任意指示完成代购行为，而是其先发布可提供代购的澳大利亚商品信息，下单人根据其发布的信息进行下单确认。因而认为她在获利的同时，也有对商品是否侵权的在先审查义务。故认定梅英妮所实施的行为侵权了在中国享有商标专用权人的权利。
在诉讼过程中，原告德克斯公司已经明确表示放弃对淘宝公司的诉请。由此可推断，原告认为被告淘宝公司（电商平台）作为提供信息发布平台的服务提供商，在未实施销售、许诺销售的行为，且在已尽到事前提醒注意义务和尽到了事后注意义务（即及时删除侵权链接）的情况下，不应承担由电商的行为所导致的商标侵权责任。
案例二 恒利公司诉杰薄斯公司、艾克马特公司、韩兜公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
在再审申请人杰薄斯贸易（上海）有限公司（以下简称杰薄斯公司）因与被申请人恒利国际服装（香港）有限公司（以下简称恒利公司）以及二审上诉人艾克玛特集团有限公司（以下简称艾克玛特公司）、一审被告广州韩兜贸易有限公司（以下简称韩兜公司）、一审被告徐慧侵害商标权及不正当竞争纠纷一案⑤中，thejamy平台网站就被认定为构成侵权。
在该案中，thejamy平台网站是一家专门代购韩国服装品牌的网站，由杰薄斯公司和艾克玛特公司共同经营。在一审中，被告韩兜公司和徐慧指明其售卖的印有“orangeflower”等字样的产品来自杰薄斯公司，且韩兜公司和徐慧是杰薄斯公司的代理商。一审原告恒力公司在中国享有“orangeflower”注册商标的商标专用权。
韩国WithTJ株式会社营业执照显示，该公司的注册编号为119-86-61760，开业时间为2012年9月26日。根据该公司与OrangeFlower株式会社签订的《买卖交易合同》，以及与艾克玛特集团公司签订的《网络购物平台协议书》。韩国WITHTJ株式会社通过thejamy.com网络商城销售由OrangeFlower株式会社生产、销售的被诉侵权商品。
根据（2014）粤广广州第048538号公证书，thejamy平台网站是一家专门代购韩国服装品牌的网站。2014年2月27日公证当日，该品牌中心页面展示了该网站经营98个韩国服装品牌标识。thejamy平台热销品牌前十名中没有被诉侵权的Orangeflower品牌。
在再审中，杰薄斯公司、艾克玛特公司称自己仅提供网络平台服务，并不是销售者。但是经查，该两公司在销售过程中，与生产者及代理商有利润分成，不符合仅提供网络平台服务的特征。因此，法院确认杰薄斯公司、艾克玛特公司实施了共同销售的行为。
法院认为：
首先，杰薄斯公司、艾克玛特公司在网络平台及服装商品上所使用的标识与恒利公司所有的第7567526号商标所核定使用的商品类别相同。杰薄斯公司、艾克玛特公司在其经营的thejamy.com网站上所销售的被诉侵权产品和商标名称均标有“orangeflower”或“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”等标识，表明其所销售的商品的来源，属于商标性使用行为。
其次，被诉侵权标识与恒利公司的第7567526号商标近似。从相关公众的一般注意力出发，被诉侵权标识为文字标识，恒利公司的第7567526号商标为图文商标，两者相比较，虽然被诉侵权标识由“orange”“-”“flower”或者“orange”“-”“flowers”组成，即由两个单词加上“-”号组成，被诉侵权标识“ORANGE”“FLOWER”以及“ORANGE”“FLOWERS”两个大写的单词直接组成，而恒利公司的涉案商标是“orangeflower”以及图形组成，通过隔离比对，对商标主要部分比对，虽然两者整体字形不同，整体结构存在一定的差异，但两者所包含的英文单词构成、读音和含义完全相同，应认定两者构成近似。
第三，被诉侵权标识容易与恒利公司的本案商标产生混淆和误认。恒利公司将其含有“orangeflower”以及图形的商标的服装产品在网络上进行销售，而杰薄斯公司、艾克玛特公司在相同种类的产品上使用被诉侵权标识，在网站上进行销售使用与涉案商标近似标识的服装商品，容易使相关消费者产生混淆和误认。
综上，杰薄斯公司、艾克玛特公司销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案“orangeflower”注册商标专用权。
杰薄斯公司主张恒利公司曾在中国注册多件在韩国已经注册的服装类商标，行为具有明显复制、抄袭韩国商标的故意，属于故意抢注、囤积韩国服装类商标和习惯性的搭韩国服装类品牌便车的性质，请求法院驳回其诉讼请求。对此法院认为，依法授权的注册商标受法律保护。考虑到本案中“orangeflower”标识在韩国并非注册商标，而涉案“orangeflower”商标在中国已经经过审核并发放了注册商标证书，因此就本案“orangeflower”商标而言，恒利公司抢注商标的不正当性尚不明显。
在本案中，杰薄斯公司、艾克玛特公司还提出一个抗辩理由，即该公司经营的网站仅从事来自于韩国的服装商品的代销业务。所有的商品均来自由韩国生产商及代理商，因此不存在侵权行为，即使侵权也应当由韩国生产商承担法律责任。
对此法院认为，在当前经济全球化的大趋势下，跨境购买国外商品已经成为我国大陆越来越多普通消费者选择的一种消费方式。通过这种消费方式，普通消费者可以在全球范围内选择质优价廉的商品。跨境购物的消费方式本身并不违反法律规定，通过这种方式进入中国的商品，如果在来源国是合法生产、销售的，且履行了合法的进境手续，一般应当认定为该商品有合法来源。但是，作为跨境购物网络平台的经营者，特别是当经营者本身也是共同销售者的情况下，对于网络平台所销售的商品，应当以审慎的态度审核境外商品是否侵害中国注册商标专用权。
本案中网站当时经营的品牌数量仅有98个，杰薄斯公司、艾克玛特公司完全有能力对商标权属以及是否可能构成侵权进行审查，但是其未尽到合理的审查义务，主观上存在过错，不能免除其侵权责任。
在关于杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否构成不正当竞争行为的问题上，法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者以其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。根据再审查明的事实，由于杰薄斯公司销售的与“orangeflower”近似标识的服装确实来源于韩国，因此其在网站上称来源于“韩国代购正品验证”的内容是客观事实。但是这种陈述，脱离了“orangeflower”及图是中国注册商标的基本事实，容易使相关公众认为“orangeflower”及图是韩国注册商标，其商标权人是韩国人，依然会引起相关公众的误解。这种非典型性的虚假宣传，阻碍了中国注册商标专用权的正常使用，限制了注册商标的发展空间，同样是法律应当禁止的行为。法院根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，认为涉案行为依然构成反不正当竞争法禁止的虚假宣传行为。在本案中，法院明确在“跨境海淘”行业中，电商平台的责任与义务，即作为跨境购物网络平台的经营者，特别是当经营者本身也是共同销售者的情况下，对于网络平台所销售的商品，应当以审慎的态度审核来源于境外的商品是否侵害中国注册商标专用权。
在本案中，电商平台被认定为侵权方的主要原因有两点：
其一，该两公司在销售过程中，与生产者及代理商有利润分成，不符合仅提供网络平台服务的特征。因此，法院认定杰薄斯公司、艾克玛特公司实施了共同销售的行为。
其二，本案中网站当时经营的品牌数量仅有98个，杰薄斯公司、艾克玛特公司完全有能力对商标权属以及是否可能构成侵权进行审查，但是其未尽到合理的审查义务，主观上存在过错，不能免除其侵权责任。
结 语
04
在互联网与全球经济一体化发展迅猛的今天，“跨境海淘”的合理性与合法性已经被我国的司法实践所认同。但是作为该行业的电商与电商平台仍然要警惕潜在的知识产权侵权风险。
电商作为“跨境海淘”商品的销售方和获利方，有义务和责任审查其所售的商品是否侵犯了我国的权利主体的相关权利，否则有可能会被认定为未尽到审查义务的侵权方，从而承担侵权责任。
电商平台作为网络服务的提供者，要警惕不要参与到“跨境海淘”商品的任何销售环节包括许诺销售与销售，否则可能会被法院认定为共同侵权方承当相应的侵权责任。在专营某一国家或某些特定类别的“跨境海淘”品牌商品且品牌数量有限的情况下，根据目前最新的司法实践，这些电商平台应当承担更高的审查义务，有义务审查其平台上销售的商品是否有可能对国内的权利主体构成侵权。
注释
① 案例简述来源于中国知识产权报：广东自贸区首批涉平行进口商标侵权及不正当竞争案公开宣判
② 案号：(2017)浙0110民初21834号
③ 案号：(2015)朝民(知)初字第46812号
④ 案号：(2016)浙0110民初16171号
⑤ 案号：(2017)粤民再288号
往期链接：
从平台规则看跨境电商知识产权保护
国内法视角看跨境海淘知识产权侵权纠纷的管辖
跨境海淘知识产权保护的困境与破局
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